Bu yazımızda estetik operasyonların hukuki niteliği ele alınacaktır.
GİRİŞ
Estetik operasyonlar genel itibariyle insanların daha güzel bir dış görünüşe sahip olabilmeleri için yapılan operasyonlardır. Bu tip tıbbi müdahalelere gereksinim duyanların sayısı günden güne artmaktadır. Tıbbi müdahaleler tedavi amaçlı ve güzelleştirme amaçlı olmak üzere 2’ye ayrılır. Biz de bu çalışmamızda estetik açıdan tıbbi müdahaleleri ele alacağız.
Sağlık hukukunda hekim hastalığı teşhis etmek suretiyle hastayı iyileştirmek için lüzum duyulan tıbbi müdahalelerde bulunarak hukuk düzenince tıp mesleğini icra etmeye yetkili kılınmış kişidir. Hekim olmanın koşulları tıp fakültesi mezunu olmak, insan sağlığı ile ilgilenmek ve hastalıkları tespit etmek suretiyle iyileştirmeyi gaye edinen pratisyen veya uzman olarak çalışan kişidir.
Hasta tedavi olmak için sağlık hizmetlerinden yararlanma ihtiyacı olan kimsedir. Hasta, sağlık personelinin tıbbi hizmetine ihtiyaç duyan kimsedir. Hastalık ise bedensel, ruhsal veya zihinsel olarak vuku bulan ve işlevsel bozukluğa sebebiyet veren; insan vücudunun işleyişinin olması gereken düzeyden daha farklı ve kötü durumda olmasına sebebiyet veren anormal durumlar olarak tanımlanabilir.
Tıbbi müdahale kavramı, bireylerin fiziksel ve akılsak rahatsızlıklarının tanısını bulup tedavi olmalarını sağlamak suretiyle tıp mesleğini icra etmeye yetkili kişilerce tıp biliminin standartlarına uygun olmak kaydıyla hastanın sağlığını korumak ve hastalığı teşhisini koyarak tedavi etmek maksadıyla yapılmaktadır.
Yargıtay 4. HD’nin 1977/2541K sayılı kararı uyarınca tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğu için öngörülen şartlar: 1. Hekimin tıp mesleğini icraya kanunen yetkili olması, 2. Hastanın rızasının bulunmaması ve 3. Eylemin tıp biliminin objektif ve sübjektif sınırları içinde kalmasıdır.
Hekimin tıp mesleğini icra edebilmesi için kanunda aranan şartlardan ilki Tıp Fakültesi mezunu olmasıdır. Ayrıca özel veya büyük cerrahi müdahalelerde hekimin uzmanlık yetkisine sahip olması beklenir. Bu doğrultuda estetik amaçlı tıbbi müdahaleler Plastik ve Rekonstrüktif cerrahi alanında uzman hekimler tarafından gerçekleştirilmelidir.
Tıbbi zorunluluk şartı endikasyon olarak da anılmaktadır. Endikasyon, istisnaları bulunsa da, gerçekleştirilecek tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartıdır. Tıbbi müdahalenin teşhis, tedavi ve korunma maksadı içermesi gerekmektedir, dolayısıyla hekimler bu amaç dışında başkaca müdahalelerde bulunamazlar. Fakat modern cerrahi bilimlerin de gelişimine paralel olarak günümüzde tıbbi zorunluluk hali dışında psikolojik ve sosyolojik nedenlerle de endikasyon kavramı geniş yorumlanabilmelidir.
Estetik operasyonlarda sosyal ve psikolojik endikasyon söz konusudur. Bu halde direkt bir tedavi hedeflenmese de başkaca durumlarda tıbbi müdahale olarak kabul edilebilmektedir. Günümüzde tıbbi müdahalenin tanı, tedavi ve koruma amaçlarından başka dolaylı tedavi maksadıyla gerçekleştirilen başka tıbbi müdahalelerin de mevcudiyetinin en güzel örneklerinden bir tanesi estetik amaçlı tedavilerdir. Bu tip tedavilerde esas olan hastanın sağlığına kavuşması değildir.,
Anayasamızın 17. Maddesi de göz önünde bulundurulduğunda tıbben zorunlu ve hukuken gerekli durumlar bir kenara bırakılırsa bireylerin rızası alınmaksızın vücut bütünlüklerine dokunulamaz. Güzelleştirme amaçlı yapılan müdahalelerde de hukuki açıdan baktığımızda kişinin beden bütünlüğüne dokunulmaktadır.
Bireyler üzerinde tedavi gerçekleştirilmeden önce doktor hastaya gerçekleştirilecek tıbbi müdahalenin olumlu ve olumsuz yönleriyle hastalık hakkında bilgilendirilmeli ve tedavi sonucu gerçekleşebilecek riskler kendisine izah edilmelidir. Aydınlatılmış onam kapsamındaki aydınlatma yükümlülüğü diğer tıbbi müdahalelere göre daha geniştir. Doktor hastasının anlayabileceği dilden detaylı bir şekilde bilgilendirerek aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmelidir.
Doktor faaliyetini tıbbın gereklerine uygun olarak yerine getirmelidir. Tıbbi faaliyetler tıp ilminin kurallarına uygun gerçekleştirilmemişse tıbbi uygulama hataları meydana gelir. Bununla birlikte bu durum beden bütünlüğüne yönelik haksız bir saldırıya sebebiyet verdiğinden söz konusu eylem haksız fiil ve borca aykırılığa da sebebiyet verebilecektir.
Estetik Müdahale Nedir?
Estetik müdahaleler bireylerin doğuştan varolan ya da doğumundan sonra gerçekleşen etkenler sonucunda veya kendiliğinden oluşan, dış görünümünü bozan veya öyle olduğunu düşündürten biçim bozukluklarının giderildiği tedavi yöntemleridir. Bazı durumlarda da kişiler kendilerini daha iyi hissetmek ve güzel görünmek için de tıbbi müdahale talep edebilmektedirler.
Estetik müdahale tedavi maksatlı, psikolojik ve sosyal etmenlere dayalı amaçlarla yaptırılabilmektedir. Ancak estetik müdahalenin asıl gayesi hastanın estetik ve psikolojik ihtiyaçlarının karşılanmasıdır.
Dövme, piercing, saç kesimi gibi müdahaleler estetiklik unsurunu karşılasalar dahi tıbbi müdahale içermedikleri için estetik bir müdahale değildir. Fakat saç ekimi estetik müdahalenin unsurlarını taşıdığı için estetik bir müdahaledir. Estetik amaçlı tıbbi müdahalelere burun güzelleştirme ameliyatları, göğüs büyütme maksatlı silikon takılması, dış görünüşü bozan benlerin alınması, insan vücudundaki kıllara lazer uygulaması gerçekleştirilmesi, karın ve bel bölgesindeki fazla yağların alınması gibi uygulamalar da örnek gösterilebilir.
İnsanların kusurlu olan veya kusurlu olduğunu düşündükleri görüntüleri vardır. İşte estetik tıbbi müdahalelerde böyle olduklarını düşündükleri görüntülerinin tıp kurallarına uygun şekilde düzeltilmek suretiyle hastanın da onaylayacağı estetik bir görünüm kazanması hedeflenir.
Böylece bu tip tıbbi müdahalelerde hekimin deneyimi ve bilgisine ek olarak estetik tıbbi müdahalelerin eser sözleşmesi olduğunu kabul ettiğimiz için hekim aynı zamanda eser de icra edeceği için estetik tıbbi müdahalelerde el becerisi önem kazanmaktadır, haliyle de dikkat ve özen yükümlülüğü artmaktadır.
Estetik tıbbi müdahalelerin amacı tedavi ve güzelleştirmedir. Bazı durumlarda bu iki amaç bir arada bulunabilmektedir. Yargıtay’a göre esasında güzelleştirme amaçlı yapılan tıbbi müdahalelerde hasta ile hekim arasında kurulan ve ameliyat sonucunda elde edilecek estetik görünüme ilişkin doktorun belirli bir güvence verdiği sözleşmelerin hukuki niteliği eser sözleşmesidir.
Güzelleştirme amaçlı tıbbi müdahalelerde bireyin rızası hukuka uygunluk unsurunu karşılar. Bu doğrultuda sırf kişiyi güzelleştirme kaygısıyla kişinin sağlığı için tehlike yaratacak hukuki uygulamalara girişilmemelidir.
Estetik amaçlı tedavi sözleşmesi edimler arasında karşılıklılık olan sinallagmatik bir sözleşmedir. Hastanın edimi ücret ödemekken, hekimin edimi ise hastanın talep ettiği ve tıp kurallarına uygun bir sonucu gerçekleştirmektir. Hekim elbette bu asli ediminin yanı sıra teşhis koyma, uygun tedaviyi seçip uygulama, sadakat ve özen, tıbbı müdahaleyi şahsen ifa, aydınlatma, kayda geçirme, sır saklama ve arşiv tutma gibi yan edimleri de gerçekleştirmekle mükelleftir.
Cerrah hastaya olan edim borcunu yasaya, emredici hükümlere, kamu düzenine, ahlaki değerlere aykırı olmak ve kişilik haklarını ihlal etmemek kaydıyla hastanın talebi üzerine kararlaştırdıkları eseri meydana getirmek suretiyle yaratma borcundan kurtulur.
Hastanın uyuşmazlık gerçekleştiği durumlarda cerrahtan meydana getirmesini istediği eseri somut olarak ispatlayabilmesi için bu talebini somut olarak sözleşmeye yazdırması gerekir. Aksi durumlarda eseri yaratma borcunun ifa edilip edilmediği hususu objektif kriterlere göre belirlenir. Objektif değerlendirmenin sonucunda hastanın burnu eskisine oranla daha güzelse, hekim eseri yapma borcunu gerçekleştirmiş kabul edilir.
Yargıtay’a göre eser sözleşmesi mahiyetindeki burun ameliyatında işin sözleşmeye uygun olarak teslim edildiğinin hekim tarafından ispat edilmesi gerekmektedir, dolayısıyla burnun hastanın talebi doğrultusunda ve taraflarca önceden kararlaştırılan şekilde bir görünüme sahip olduğunu ispat yükü hekime aittir.( Yargıtay 3.HD 11.12.2013 2013/14704E, 2013/17733 K)
Hekimin eseri şahsen ifa etmesi kişisel bir yükümlülüktür, dolayısıyla her ne kadar estetik tıbbi müdahalede hekim teşhis ve tedavi aşamasında diğer sağlık personellerinin yardımından yararlanabilme imkanına sahip olsa da estetik ameliyatlarda hekimin kişisel yetenekleri ve hastayla hekim arasında güven ilişkisi kurulduğu için hekimin ameliyatı bizzat ifa etmesi gerekmektedir. İstisnai haller zorunluluk hali, hastanın rızası ve örf- adetin cerraha tanıdığı yetkilerdir.
Türk Borçlar Kanunu 471. Maddesine göre eser sözleşmelerinde yüklenici ortaya bir eser çıkarırken eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla mükelleftir. Buna karşılık eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Hastanın gerçekleştirilen tıbbi müdahaleden memnun kalmaması halinde hekimin sorumluluğu benzer faaliyetlerde hizmet veren diğer hekimlerin mesleki ve teknik hususlara uygun olarak gösterecekleri davranışlar kıstas alınarak belirlenecektir. Hekim yardımcılarını seçerken, onlara talimatlar verirken, onları gözetler ve denetlerken özenli olmak zorundadır. Bu doğrultuda hekim yardımcılarının verdiği zararlardan sorumludur.
ESTETİK OPERASYONLARIN HUKUKİ NİTELİĞİ
Estetik tıbbi müdahalelerin eser sözleşmesi mahiyetinde olduğu kabul edildiği için eser sözleşmesinde doktor yaptığı iş ve kullandığı metodla sonucu ayıpsız olarak ortaya çıkarmalıdır. Bu doğrultuda Yargıtay 15.HD, E:1999/4007 K: 1999/3868 numaralı kararında davacının kolundaki dövmeyi estetik amaçla silmek maksadıyla müdahalede bulunan hekim, aynı zamanda tamamen izi yok etmeyi de eser sözleşmesinin mahiyetinden mütevellit taahhüt etmiş sayılmaktadır.
Dosyaya bakıldığında davacının kolunda eski halini aratırcasına, sağlıksız ve çirkin görünümü yeni bir iz, cerrahi müdahalenin izi olarak ortaya çıkmıştır. Bu iş TBK 360 gereğince kabul edilemeyecek derecede ayıplı bir iştir. Bu itibarla davacının yaşam boyu taşıyacağı bu çirkin izden mütevellit üzüntü duymuştur şeklinde karar vermiştir.
Estetik cerrahın doğru tanı koyabilmek için mesleki ilkeleri bilmesi, hastaya teşhis koyma amacıyla sorduğu sorular neticesinde elde edilen hastanın öyküsünü doğru çıkartması, fiziki muayene, görüntüleme yöntemleri, tahlil ve gerekli teşhis araçlarını kullanarak kendisinden beklenen azami özeni göstermesi gerekmektedir.
Muayene etme borcu; teşhis muayenesi, önleyici nitelikteki ve hastanın öyküsü çıkartılırken ailede kanser hastalığına yakalanmış bireylerden dolayı hastaya kanserle ilgili tetkiklerin yapılması örneğinde olduğu gibi erken tanı amaçlı muayeneleri de içermektedir. Bu itibarla hekim gereken özeni gösterirse, buna rağmen yanlış koyarsa yanlış tanı koymasından sorumlu olmaz, meğerki lazım gelen araştırmaları yapmamış ya da mesleki eksikliği nedeniyle yanlış tanı koymuş olsun.
TBK 471. Maddesi uyarınca hekimin eseri sadakat ve özenle yaratma borcu vardır. Buna göre sadakat borcu hekimin hastanın menfaatine olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü fiilden kaçınmasıdır. Özen yükümlülüğünün ihlalinin meydana gelişi gerekli bir müdahaleyi gerektiği gibi yerine getirmemesi veya hiç yapmaması şeklinde gerçekleşebilir.
Bu itibarla hekim ve diş hekimi Anayasadaki eşitlik ilkesine uygun olarak hiçbir hastayı ayırt etmeksizin muayene ve tetkik hususunda azami dikkat ve özeni göstermekle yükümlüdür. Ayrıca hekim hastanın maddi durumuna bakılmaksızın zorunlu olmadığı müddetçe hastasına pahalı ilaç ve metodlar öneremez, hastaya yararı olmayacağı bilinen tedaviyi veremez ve gereksiz harcama yaptıramaz.
Hekimin özen yükümlülüğünün bir uzantısı olan ayıba karşı tekeffül sorumluluğundan işin tesliminden sonra da sorumludur. Hekimin özen borcunun kıstası da objektif özen kıstasına göre belirlenir. Bu bağlamda hekim hafif kusurundan bile sorumludur.
Estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde hekimin hastayı aydınlatma külfetinin kapsamı eser sözleşmesinde yüklenicinin ( hekimin) eser sözleşmesinden kaynaklanan ihbar yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmektedir. Hekim ameliyatın sonucu, komplikasyon ihtimallerini, ameliyat sonucu meydana gelecek eserin vaktinde veya gereği gibi ifasına engel olabilecek tüm durumları ve ihtimalleri hastaya bildirmekle yükümlüdür.
Bu yükümlülüğün ihlali hekimin eser sözleşmesi kapsamında bu sözleşmenin ifasının ardından oluşabilecek komplikasyonlar hakkında hastayı yeterince bildirmemesidir. Bu doğrultuda hekim özen yükümlülüğünü ihlal ettiği için hasta lehine maddi tazminata, tedavi ücretine ve çektiği elem ve ızdıraptan mütevellit de manevi tazminata hükmedilmesi gerekli ve yerindedir.
Hekimin eser sözleşmesindeki yükümlülüğünü ifa ederken aksine adet veya anlaşma olmaması halinde ameliyatta kullanacağı araç ve malzemeleri sağlamakla mükelleftir. Bu kapsamda hekim sağlayacağı malzemeden satıcı gibi sorumludur, bu malzemeleri özenle kullanması gerekir ve bu malzemelerin ayıplı olması halinde bildirmekle yükümlüdür. Ancak zapta karşı tekeffül hükümleri tıbbi müdahalenin mahiyetiyle bağdaşmayacağından uygulanmayacaktır.
Hekimin ve hastanenin hastayla ilgili bilgileri kayıt altına alma ve belgeleri saklama yükümlülüğü bulunmaktadır. Hekim, tedavi sürecinde vakıf olduğu hastaya dair sırları hastanın rızası olmaksızın üçüncü kişilerle paylaşmaktan kaçınmalıdır. Bunun kapsamına hasta yakınları da girmektedir. Bu sırlar hastanın ölümünden sonra bile açıklanamaz. Bu yükümlülüğün sınırı ise hastanın rızası ve hastanın hekime karşı açmış olduğu davalarda hekimin kendini müdafaa etmesi halleridir.
Hekimin bildirim ve ihbar külfeti de vardır. Bu doğrultuda hekim tedavinin gerçekleştiği süreçte işin olması gerektiği gibi ilerlemesine mani olan bir durumun ortaya çıktığı durumlarda hastasına bunu bildirmelidir. Bu edim gereği gibi yerine getirilmezse bundan doğacak zararlar nedeniyle TBK 472. Maddesine göre sorumlu olacaktır. Ayrıca TBK 473 uyarınca hasta ameliyatın süresinde yapılmamasından kaynaklı sözleşmeden dönebilir.
İzmir avukat olarak, hukuki konularda size rehberlik etmek ve sorularınıza cevap vermek için buradayız. Diğer yazılarımıza göz atmak için linke tıklayabilirsiniz.
Hukuk Öğrencisi Eray DAĞDELEN
Av. Şükran Şevval KURNAZ
Sosyal Medyada Bizi Takip edin
https://www.facebook.com/kapitalhukukhttps://www.instagram.com/kapitalhukuk/https://tr.linkedin.com/company/kapi%CC%87tal-hukukv
