Hukuk sistemimizde anne ve baba; evlilik birliği içerisinde velayeti ortak olarak kullanmaktadır. Ancak mevcut yasal düzenlemelerde; boşanma halinde velayetin ortak kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
Uygulamada; yakın zamana kadar boşanma veya ayrılma halinde velayetin bir tarafa verilmesi prensibi benimsenmiştir. Ortak velayet ise, ülkemizde kamu düzenine aykırı bulunması sebebiyle uzun yıllar uygulama alanı bulamamıştır.
Ancak Yargıtay, 2017 yılından itibaren vermiş olduğu kararlarda; görüşünü değiştirmiş ve ortak velayetin, kamu düzenine aykırı olmadığını açıkça ifade etmiştir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 2016/18674 E., 2017/13800 K., 14.12.2017 T.
“Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde yabancı mahkeme ilamının tanınmasına ilişkin diğer koşulların da oluştuğu ve tarafların ortak velayet konusunda çekişmelerinin bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemece yabancı mahkeme kararının velayete ilişkin kısmının da tanınmasına karar verilecek yerde, isteğin Türk Kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”[1]
Dolayısı ile; mevzuat çerçevesinde düzenlenmemiş ancak Yüksek Mahkeme kararları ile uygulamada yer bulan ortak velayete ilişkin sorularla oldukça sık karşılaşmaktayız. Yazımızda güncel soruları derleyerek yanıt vermeye çalışacağız.
Ortak Velayet Nedir ve Çocuğun Yaşam Alanı Nasıl Belirlenir?
Ortak velayet; anne ve babanın müşterek çocuğun, eğitim, sağlık, barınma ve beslenme gibi konularda birlikte sorumluluk alarak beraber karar vermeleridir.
Ancak sanıldığının aksine ortak velayet; müşterek çocuğun her iki ebeveyn ile de eşit veya ebeveynlerin iradesi doğrultusunda görüşme hakkı elde edebildiği bir düzenleme değildir. Çocuğun üstün yararı ilkesi gereği müşterek çocuğun hangi ebeveyn yanında yaşayacağı mahkeme kararı ile belirlenmektedir. Aynı zamanda çocuk yanında kalmayacak olan taraf lehine de Kişisel ilişki tesis edilmektedir.
Keza Çocuk menfaati kamu düzenine ilişkin olup, hakim hiç bir şekilde tarafların keyfiyeti ve irade beyanları ile bağlı değildir. Burada amaçlanan ve korunan hukuki yarar; çocuk menfaati olup, boşanmadan maddi ve manevi olarak etkilenen çocuğa kurulu düzen ve ebeveynleri ile görüşeceği zamanlarda istikrar sağlanmasıdır.
Ortak Velayet Halinde İştirak Nafakası Bağlanır Mı?
Boşanma davası sırasında, müşterek çocuk ile ilgili durumlarda çocuğun üstün yararı gözetilmektedir. Nafaka miktarı belirlenirken hakimler tarafından çocukla ilgili birden çok husus (çocuğun yaşı, cinsiyeti, eğitimi, sağlık giderleri vb.) dikkate alınarak karar verilir.
Ortak velayete hükmedilmesi halinde; iştirak nafakası bağlanmasına engel herhangi bir yasal düzenleme yoktur. Keza ; Türk Medeni Kanunu 329 maddesinde “Küçüğe fiilen bakan ana veya baba, diğerine karşı çocuk adına nafaka davası açabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada iştirak nafakasına hükmedilmesi için; velayetin kimde olduğu değil, fiili bakımın kim tarafından verildiği ve çocuğun kimin yanında kaldığının dikkate alınması gerektiğini açık bir şekilde düzenlemiştir.
Bu sebeple ortak velayet verilse dahi çocuğa bağlanacak nafakanın önüne geçilemez ve indirime gidilmez. Nafaka çocuğun tüm bakım giderlerinin maddi olarak karşılanmasıdır.
Ortak velayetin olumlu ve olumsuz yönleri nelerdir ?
Sosyal ve kültürel farklar, fikir ayrılıkları, şiddetli geçimsizlik veya benzeri sebeplerle ortak hayatın çiftler için katlanabilir olmaktan çıkması sonucu boşanmalar gerçekleşmekte ve aynı zamanda ebeveyn olan çiftler ayrı yaşam koşullarına geçiş yapmaktadır.
Bu bağlamda; evlilik birliği içinde dahi çeşitli nedenlerden dolayı ortak karar veremeyen çiftlerin; boşanmadan sonra müşterek çocuk hakkında fikir birliği içinde olmalarının çoğu çift için mümkün ve kolay olmayacağını söylemek hatalı olmayacaktır. Bu sebeple her şeyden önce ebeveynlerin bu hususta istekli olmaları ve aralarındaki iletişimin velayetin birlikte kullanılması için kuvvetli olması gerekmektedir. Ancak sadece istemek değil ortak velayetin olumlu ve olumsuz yönlerini de düşünerek karar vermek gerekeceği kanısındayız.
Olumlu Yönleri İle Ortak Velayet
1980’li yıllarda Richard Gardner ebeveyne yabancılaşma sendromunu ilk tanımlayan kişi olmuştur. Gardner çocukların boşanma ya da ayrılık sonrası beraber yaşadıkları ebeveynin tarafında yer alıp diğer ebeveyne karşı düşmanlık, yabancılaşma ve bilişsel çarpıtmalar geliştiğini fark etmiş, bu durumu Ebeveyne Yabancılaşma Sendromu (EYS) olarak kavramsallaştırmıştır. Ebeveyne Yabancılaşma Sendromu (EYS) genelde çocukların velayeti ile ilgili anlaşmazlıklarda ortaya çıkan bir bozukluktur.
Boşanma sürecinde zaten örselenmiş olan çocuk birlikte yaşadığı ebeveyni ile ittifak halinde olmanın kendine sağlayacağı güven ve desteğin keyfine varır ve diğer ebeveynden giderek uzaklaşır. Velayet hakkının eşlerden birine verilmesi durumunda tarafların birbirlerini desteklemesine duyulan gereklilik en aza inmektedir. Ayrıca velayet hakkını kullanan eş, çocuğun hayatındaki tüm kararları tek başına verebildiğinden kimi zaman bu hakkı bir silah olarak karşı tarafa doğrultmaktan da çekinmemektedir.[2]
Ancak ortak velayet anne ve baba açısından; velayetin tek taraflı kazanma algısı üzerinde odaklı olması durumunu da ortadan kaldırmakta ve bu durum müşterek çocuğa pek tabii olumlu olarak yansımaktadır.
Şöyle ki; ortak velayette anne ve baba tarafından velayet hakkının birlikte kullanılması, çocuğun ayrılığa daha kolay adapte olmasını sağlayacaktır. Anne babasının ayrılması çocuk için zor bir süreç olacağından, velayetin her iki ebeveyni tarafından kullanılacağını bilmesi, çocuğun bu süreci daha kolay atlatabilmesini sağlayacaktır.
Çocuğun gelişiminde; hem anne hem de baba katkı sağlayacağı için, çocuk her iki taraftan da ihtiyaç duyduğu sevgi ve şefkati görebilecek ve onların farklı imkan ve yeteneklerinden yararlanabilecektir.
Olumsuz Yönleri İle Ortak Velayet
Öncesinde bahsettiğimiz üzere; boşanma sürecinde birbirlerini görmeye dahi tahammül edemeyen iki kişinin, dava sürecinin ardından çocuklarını ilgilendiren meselelerde, her zaman sağlıklı bir iletişim içerisinde olmaları zordur. Bu bağlamda çocuk için alınması gereken kararlar gecikmeye veya daha da kötüsü çıkmaza girebilir. Bu süreç iyi yönetilemez ve çocuğa yansırsa çocukta tükenmişlik hissi baskın hale gelecek ve ebeveynlere güven duygusu sarsılacaktır.
Ebeveynler Ortak Velayet İstiyorlarsa Ne Yapmalıdır, Velayetin Birlikte Kullanılması Süreci Nasıl Yürür?
Öncelikli olarak ebeveynlerin ortak istek ve iradesi olmalı ve bunu yazılı olarak mahkemeye sunmaları gerekmektedir. Ortak velayet; çoğunlukla anlaşmalı boşanma halinde protokolde ileri sürülür. Ancak çekişmeli boşanmalarda da sunulması için hukuki açıdan herhangi bir engel yoktur. Her halükarda mahkemenin bunu çocuğun üstün yararına uygun bulması gerekmektedir.
Ortak velayete ilişkin hüküm tesis edilmesi halinde; ebeveynler sorumluluklara ve giderlere beraber katlanır. Çocukla ilgili kararları ortak alırlar.
Aralarında kararlaştırıp mahkemeye sundukları ortak velayet protokolünde belirlenen hususlar, sürecin idamesinde temel alınacak unsurlardır. Dolayısı ile ortak velayet sürecinin temeli olan protokolün düzenlemesi oldukça önemli olup sürecin hızlı ve tekili bir şekilde yönetilmesi için alanında uzman bir Aile Avukatından yardım alınmalıdır. Şayet protokolün hazırlanması aşamasında hatalı veya gözden kaçırılan hususların olması hak kayıplarına yol açacağından telafisi güç zaralar doğabilmektedir.
[1]Yrgty 2. HD 2016/18674 E., 2017/13800 K., 14.12.2017 T.
[2]Av. Janset Özdemir, Velayet Hakkında Yeni Dönem 6684 S. Kanun İle Türk Hukukuna Uygun Bulunan Ortak Velayet Hakkı ve Türk Hukukunda Uygulanabilirliği Üzerine, Ankara Barosu Hukuk Gündemi 2019/1
Diğer yazılarımıza göz atmak için linke tıklayabilirsiniz.
Av. Esin TOLU
Sosyal Medyada Bizi Takip edin
https://www.facebook.com/kapitalhukuk
