Bu yazımızda, doğalgaz alım-satım sözleşmelerindeki “al ya da öde” klozu ve bunun hukuki niteliği irdelenecektir.
GİRİŞ
Doğalgaz, fosil yakıtlar arasında, daha ucuz ve nispeten daha temiz olmasından dolayı özellikle son dönemde, enerji sektöründe girdi olarak revaçta olan bir enerji kaynağıdır.
Elektrik enerjisi üretimi, sıcak su elde edilmesi ve ısınma gibi çok temel ihtiyaç sektörlerinde kullanımı günden güne artmaktadır. Nitekim bu durum, yapılan alım-satım sözleşmelerinin nitelik ve nicelik itibariyle astronomik bir şekilde artmasına sebebiyet vermektedir. Bu artış, bu tür sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların da sayısında bir yükselme yaşatmakta ve tarafları, olası uyuşmazlıkların daha rahat çözülebilmesi için, sözleşmelerin içerisine belli klozlar yerleştirmek suretiyle anlaşmalar yapmaya itmektedir.
İşte “al ya da öde” klozu, bu nevi sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkları en düşük seviyeye indirme konusunda tarafların en sık başvurduğu klozlardan birisidir.
Bu yazımızda sırasıyla doğalgazın uluslararası boyutta iletim ve tedarik zinciri açıklanacak, akabinde bu tedarik sırasında imzalanan alım-satım sözleşmelerinden kaynaklanabilecek olası uyuşmazlıklar sıralanacak, neticesinde “al ya da öde (take or pay) klozu irdelenecektir.
ULUSLARARASI BOYUTTA DOĞALGAZ PİYASASI
Doğalgaz, yapısı itibariyle, iletimi ve depolanması güç bir enerji kaynağıdır. Gerçekten de, gerek dünyanın sadece belli bölgelerinde rezervi olması, gerek gaz formasyonundan dolayı iletimi için boru ağ ve sistemlerine ihtiyaç duyulması ve depolanması zor bir enerji kaynağı olması, doğalgazın hem coğrafi hem de yapısal belli zorlukları beraberinde getirmesine ve sözleşmelerin ne şekilde yapılacağına etki etmesine sebebiyet vermektedir.
Örneğin, hem boru hatlarıyla hem de sıvılaştırılmış bir şekilde (LNG) taşıması yapılabilen doğalgazın, hangi yolla iletileceği maliyeti ve süreyi etkilediğinden, sözleşmeler buna göre şekillenebilmektedir. Gerçekten de, bu kaynağın, sıvılaştırılmış haliyle taşıma yapılması halinde hem ihraç hem ithal eden limanlarda, sıvı halini gaz haline ya da gaz halini sıvı hale getirebilen özel tesislerin olması gibi faktörler, alım-satım sözleşmelerine kalem olarak yansımakta ve maliyet itibariyle daha farklı bir görünüm sunmaktadır.
İlaveten doğalgaz, politik ve ekonomik olarak ülkelerin siyasetlerinde de önemli yer edinmektedir. En son örneğini, Rusya-Ukrayna savaşı sonucu Rusya’ya yapılan ambargolarda ve fiyat dalgalanmalarında tecrübe edinmiştik. Bu ambargolar neticesinde özellikle Avrupa ülkelerinin iç ve dış siyasetlerinin ne derece şekillendiğini ve doğalgaz piyasasının bu bağlamda ne kadar kritik bir öneme sahip olduğunu görmüş olduk.
İşte tüm bu faktörlerden dolayı, hem satıcı hem de alıcı taraf, sözleşmeleri imzalarken kendi lehlerine her türlü klozları kullanma eğilimindedirler. Gerek sözleşmelerdeki uluslararası tahkim şerhleri, gerek “al ya da öde” gibi gerçekleşebilecek değişikliklere göre sözleşmelerin müzakere edilebilirlik özelliklerini en asgari düzeye indirecek klozlar kullanarak taraflar, kendilerini garantiye almaktadırlar.
Taraflar, genel itibariyle, bir uyuşmazlık durumunda uluslararası yatırım tahkimine gitmektedirler. Uluslararası yatırım tahkimini ele aldığımız Fair and Equitable Treatment and Arbitration ve İzmir, the Potantial City with Energy and International Investment Arbitration yazılarımızı inceleyebilirsiniz.
Bizim bu yazıda değinmek istediğimiz nokta, “al ya da öde” klozunun ne gibi getirileri olduğunu incelemektir. Fakat öncesinde alım-satım sözleşmelerinin hukuki niteliği açıklanacaktır.
DOĞALGAZ ALIM-SATIM SÖZLEŞMELERİ
Doğalgaz alım-satım sözleşmeleri, uzun ve kısa dönemli sözleşmeler olarak ikiye ayrılmaktadır. Uzun dönemli sözleşmeler, daha çok uluslararası boru hatlarına dahil olmayan ve doğalgaz kaynağından uzak olan ülkelerde gerçekleşecek olan projelerde yapılan sözleşmeleri kapsamaktadır. Zira bu tür bölgelerde tedarik edilecek doğalgazın iletimi ve dağıtımı için bir altyapının oluşturulması, söz konusu ülkeyi boru hatlarına dahil edilmesi gibi nedenlerden ötürü sözleşmelerde paket hizmet belirtilmekte, hem süre hem de maliyet bakımından daha yüklü miktarlarda mutabık kalınmaktadır.
Kısa dönemli alım-satım sözleşmeleri ise daha çok boru hatlarına dahil bir talep eden ülke ile yapılan sözleşme niteliğinde karşımıza çıkmaktadır. Bunlarda altyapı gibi bir ihtiyaç olmadığından ötürü, süre ve maliyet bakımından daha az seviyelerde rakamlar konuşulmaktadır.
Tabi sözleşmelerin uzun ya da kısa olması çeşitli avantajlar ve dezavantajlar barındırmaktadır. Şöyle ki; kısa dönemli sözleşmelerle piyasadaki rekabet unsurundan, taraflar daha çok faydalanabilmektedirler. Öte yandan uzun dönemli sözleşmelerde, yatırımcılar, kredi kuruluşları ve devletler farklı menfaatlere sahip olduklarından bu tür sözleşmelerde alacaklılar için teminat çok daha kesin çizgilerle çizilmektedir. Bu durum kısa dönemli sözleşmelerde aynı şekilde gerçekleşmemekte, gazın miktarı ve sözleşmenin süresi kısa olduğu için alacaklıların beklentilerinin karşılanması zorlaşmaktadır. Bütün bunlara ek olarak da uzun dönemli sözleşmeler, beklenenin aksine çok daha az hukuki maliyete sahiptirler.
Yukarıda da değinilen teminatlar, bilhassa sözleşmeye eklenen belirli klozlarla da sağlanabilmektedir. Belki de bu klozlardan en önemlisi, yazımızın da konusu olan “al ya da öde (take or pay)” klozudur.
“AL YA DA ÖDE” KLOZU
Klozun detaylarına geçmeden önce doğalgaz alım-satım sözleşmelerinde tarafların yükümlülüklerinin ne olduğu bilinmesi gerekmektedir. Şöyle ki, iki taraflı olabileceği gibi çok taraflı sözleşmeler de olabilen doğalgaz alım-satım sözleşmelerinde basit bir ifadeyle satıcının yükümlülüğü, üretilen doğalgazı satmak ve alıcıya teslim etmektir. Alıcının yükümlülüğü de kararlaştırılan miktarda doğalgazı satıcıdan teslim alma edimi altındadır.
İşte tam bu noktada, “al ya da öde” klozu devreye girmektedir. Gerçekten de genel itibariyle doğalgaz alım-satım sözleşmeleri, uzun süreli (25 yıla varan) ve maliyetli sözleşmelerdir ki genelde tarafların asli ve yan yükümlülüklerini düzenleyen çerçeve anlaşmalar şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bu çerçeve anlaşmaların hemen hepsinde bu kloz bulunmakta olup, satıcıyı üretimden ve tedarikten kaynaklanan risklerden korumakta, alıcıya da doğal gaz için ilgili pazara ilişkin riskler ile miktar riskini yüklemektedir.
Sözleşmelerde ‘al ya da öde’ hükmü genellikle “Sözleşmede yer alan hükümlere tâbi olarak Satıcı, Alıcıya doğal gazı satma ve teslim etme ve Alıcı doğal gazı Satıcıdan satın almayı ve teslim almayı kabul eder. Alıcı hazır olan gazı almazsa kararlaştırılmış bir gaz miktarı için ödeme yapar.” şeklinde yer almaktadır. İngilizcesi “Subject to the terms and provisions hereof, Seller agrees to sell and deliver to Buyer and Buyer agrees to purchase and receive from Seller, or if available and not taken, pay for that quantity of pipeline gas [an agreed amount of gas]” şeklinde yer almaktadır.
Buradan da anlaşılacağı üzere, satıcı ürettiği gazı anlaşılan miktarda teslim etme yükümlülüğü içerisinde iken alıcı anlaşılan miktarda doğalgazı alma edimi altındadır. Şayet alıcını talep noktasında bir düşüşten kaynaklı olarak alacağı gaz miktarı azalırsa, bu kloz sayesinde her halükülarde asgari bir miktarda satıcıdan gaz alması gerekmektedir.
Aynı şekilde şayet arz konusunda bir aksaklık ya da eksiklik yaşanırsa alıcı tekrardan asgari gaz alma bedelini ödeyecek fakat fazladan ödediği kısımları ileriki dönemlerde mahsup edebilecektir. Netice itibariyle “al ya da öde”, iki tarafın nakit akışını koruyan bir kloz olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu kloz, kısa dönemli doğalgaz alım-satım sözleşmelerinde çok fazla karşımıza çıkmamaktadır. Şöyle ki; kısa dönemli gaz sözleşmelerinde gazın fiyatı birimsel olarak hesaplanmakta, toplam alınacak net bir miktar belirlenmemektedir. Tesellüm edilen her bir birim gaz için alıcıya bedel fatura edilir. Bundan dolayı alıcının aldığı gazın ücretini ödemediği durumda satıcı, alıcıyı temerrüde düşürerek genel kurallar gereğince alacağını tahsil etmektedir.
Uzun dönemli gaz alım-satım sözleşmelerinde ise asgari bir miktar alma edimi mevcut olduğundan satıcı, alıcıyı temerrüde düşüremeyecek, alıcı her halde bu bedeli ödemekle yükümlü olacaktır.
NEDEN “AL YA DA ÖDE”
Doğalgaz, depolanması çok maliyetli bir enerji kaynağıdır. Gerçekten de gazın depolanmasının en verimli yolu, ancak sıvı hale getirilmesiyle sağlanmaktadır ki bunun maliyeti, dönüştürücü terminallerin maliyetinin çok fazla olmasından dolayı yüksektir. Bu sebepten ötürü alındığı anda tüketilmesi gereken bir kaynak türüdür.
Kolay ve ucuz depolanamaması, özellikle uzun dönemli alım-satım sözleşmelerinde sıkıntılar yaratabilme potansiyeline sahiptir. Mesela üretici ile 25 yıllığına, her yıl 1 milyar m3 doğalgaz alımını taahhüt eden bir alıcı, normal şartlarda bu alımı yapacaktır. Fakat talepte yaşanan azalma neticesinde depolayamadığı doğalgazı yakan alıcı, üretici ile yaptığı sözleşmeye binaen ekstradan yakmak zorunda kalıp satamayacağı doğalgaz için para ödemek istememe eğilimi gösterecektir.
İşte bu tür durumların oluşmaması için “al ya da öde” klozu devreye sokulacaktır ki üreticinin nakit akışı devam etsin, asgari bir miktar bedel ödensin.
Böyle bir satış garantisi neticesinde de üreticiler, garantilenen alacaklarını, kredi kuruluşlarına teminat ya da ifa amaçlı olarak temlik edebilmektedir.
Yukarıdaki senaryoyu tersinden işletecek olursak, talebin çok olduğu ve satım sözleşmesindeki alıcı tarafın kararlaştırılan miktardan daha fazla gaz tesellümü gerçekleştirildiği takdirde bu sefer alıcı için gelecek dönemler için asgari miktardan mahsup edilecek şekilde bir kolaylık bu klozla sağlanmış olacaktır. Yani alıcı, fazladan aldığı gazı, ileride alması gereken asgari miktardan düşebilecektir.
SONUÇ
Kısaca açıklamaya çalıştığımız doğalgaz alım-satım sözleşmelerindeki “al ya da öde” klozu sayesinde hem satıcı hem de alıcı bakımından uzun süreli sözleşmelerde bir nakit akışı garantisi sağlanılmakta ve buna binaen de piyasadaki akışkanlık geliştirebilmektedir.
Doğalgaz piyasalarının hem politik hem de ekonomik bakımdan süspansebilitesi yüzünden sözleşmelerin bütün tarafları koruyucu hükümleri içermesi gerekmektedir. Bu koruyucu hükümler neticesinde uzun süreli alım-satım sözleşmelerinde tarafların hakları en azami şekilde korunacak ve hak kaybına uğrama riski en düşük seviyeye indirgenecektir.
Enerji sektörüne dair merak ettiklerinizi uzman avukatlarımıza danışarak sorabilir ve büromuzdan hukuki yardım alabilirsiniz.
Diğer yazılarımıza göz atmak için linke tıklayabilirsiniz.
Stj. Av. Ömer Faruk KILIÇ
Av. Muhittin KURNAZ
Sosyal Medyada Bizi Takip edin
https://www.facebook.com/kapitalhukuk
