TİCARİ İŞLETMELERİN DEVİR SÖZLEŞMESİ

Giriş

Hukuki işlemlere konu olan önemli ekonomik unsurlardan biri ticari işletmelerdir. Bu işletmelerin devri konulu sözleşmeler en çok karşılaşılanlardan biridir.Bu konudaki sözleşmelerin ne olduğunu inceleyebilmek için ticari işletmenin tanımını ve unsurlarını irdelemek gerekir. Bu tür işletmelerle esnaf işletmelerinin karıştırılmaması dikkat edilmesi gereken bir nokta olacaktır. Çünkü günümüzde birçok uyuşmazlığın çıkış noktası bir işletmenin ticari mi yoksa esnaf olup olmadığını üzerinden hangi mahkemenin görevli olduğu gibi konularda usul sorunları yaratabilmektedir.

Ticari İşletme Devri Nedir?

Öncelikle bu tür işletmeyi mevcut mevzuata göre aktaralım. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ana unsurlarından biri bu tür işletmeler olup madde 11 fıkra 1’de tanımlanır. Buna göre “Ticari işletme esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir …sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.” Esnaf işletmesi ve işyeri sayılan diğer yerlerin devri Türk Borçlar Kanunu (TBK) uyarınca yine mümkündür; ancak konumuz gereği sadece bu işletmelerin devrine ilişkin açıklamalar yapılacaktır.

Bir ticari işletmenin malvarlığında maddi ve gayri maddi olmak üzere birçok unsur bulunur. Maddi unsurlar, işletmeye ait binalar, araçlar, makineler gibi somut olarak elle tutulup gözle görülebilen unsurlarken, gayri maddi malvarlığı unsurları ise, fikri mülkiyet hakları, kiracılık hakkı vb. Ticari işletme devrinin konusunu bu varlığının devredilmesi oluşturur.

Ticari İşletme Devri Sözleşmesinin Kapsamı

Devirde, bu tür işletmelerin hem malvarlığına dahil unsurlar hem de işletmenin borçları ve alacakları devir kapsamına girecektir. Bu devrin kapsamına ilişkin ilgili mevzuat hükümleri TTK m.11 f.3 ve TBK m.202 oluşturur. Bahsi geçen iki hükmün birlikte ele alınması gerekir, yani bu tür işletmelere ilişkin olarak TBK’nın bazı hükümleri de uygulanabilir olup ilgili m.202’den hareketle şunu diyebiliriz: bir malvarlığının veya işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte devredilmesi söz konusu olacaktır. Ancak ilgili işletmenin mutlaka bütün aktif ve pasiflerinin eksiksiz devredilmesi anlamı çıkarılmamalıdır.Sözleşme serbestisi ilkesi gereğince taraflar sözleşmenin içeriğini kendileri tesis edebilirler. Bu durumda devir sözleşmesi kapsamından bazı malvarlığı aktif veya pasifleri çıkarılabilir. Kapsam dışı tutmanın bir sınırı vardır; Buradaki ölçü, işletmenin devredilen halinin “işletme yeteneğine” sahip olması, yani faaliyetine devam edebilecek elverişlilikte olmasıdır. Bu tür bir işletmenin etkinliklerinin devamı, devralınan durumuyla mümkün olmalıdır.Eğer taraflar devir sözleşmesi yaparken ilgili malvarlığı unsurlarının devir kapsamında mı yoksa dışında mı olduğunu belirlemezlerse, TTK m.11’de ticari işletme ile hangi unsurların işletmeyle birlikte devredilmiş sayılacağı belirtilmiştir.Buna göre, böyle bir devrin;

• Duran malvarlığını,
• İşletme değerini,
• Kiracılık hakkını,
• Ticaret unvanını,
• Fikri mülkiyet haklarını,
• Sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını

kapsadığı varsayılacaktır.Bir istisnaya vurgu yapmamız gerekir: yapılan sözleşmede taraflar aksini kararlaştırarak bazı işletme unsurlarının devrin kapsamı dışında kalmasını sağlayabileceklerdir. Bu duruma getirilen tek istisna, ticaret unvanının ticari işletmeden ayrı olarak devredilemeyeceğine dair hükümdür. Anlaşılması gereken ise, ticaret unvanının mutlaka devredilmesi gerektiği değil, mutlaka işletmeyle birlikte devredilmesi gerektiğidir. Yoksa, ticaret unvanı devirde kapsam dışı tutulabilir ancak tek başına kalan kuru bir ticaret unvanının bu haliyle devrinin mümkün olmayacağıdır.Kural olarak; ticari işletmenin devri sözleşmesi bir bütün olarak işletmeyi kapsamaktadır. Ancak tüm unsurların devri zorunlu tutulmamıştır. Taraflar isterlerse bazı unsurları devrin kapsamı dışında bırakabilirler. Kapsam dışı bırakılabilecek unsurların neler olduğu her işletmenin konusu, türü, faaliyet alanına göre değişkenlik gösterecektir. Somut olayda işletmenin asli unsurlarının hangileriyse onların devredilmesi gerekmektedir. Bazı unsurlar devre dışı bırakılarak devir yapılmışsa, devredilen unsurların bir ticari işletmeyi oluşturması gerekir.

Ticari İşletme Devir Sözleşmesinin Şekil Şartı ve İçeriği

Devri gerçekleştirebilmek için adi yazılı şekil şartı aranır, yani yazılı bir sözleşme yapılmadan bu devir işlemi gerçekleştirilemez. Bu işlemin ardından ilgili işletmenin Ticaret Siciline tescil ve ilan ettirilmesi gereklidir. Devir sözleşmesinin hüküm ifade etme anı olarak sicile tescil anı aranır. Buradaki önem şudur: işletmeye ait aktiflerin mülkiyeti bu sözleşmenin tescili ile nakledilir. İlanın ise, kurucu değil açıklayıcı niteliktedir, yani üçüncü kişilerin iyi niyeti ortadan kaldırılmış olur.Devir sözleşmesinde şu unsurlar yazılır:

• Tarafların adı, soyadı ve unvanı ile tebligat adresi
• İşletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları
• İşletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan
• İşletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları.

Sözleşmede yukarıda sayılanlar belirtildikten sonra detaylandırılmalıdırlar. Daha sonra ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların önüne geçmek için bu tür detaylandırmalara ihtiyaç duyulur. Örneğin; bir devir envanteri hazırlama, devredilen mal, hak ya da alacak ve borçlar anlaşılır biçimde belirtilmelidir. Önceki açıklamalarımızda değindiğimiz gibi eğer devir kapsamı dışında bırakılan bir unsur var ise, bu kesinlikle sözleşmede açıkça yazılmalıdır.

Rekabet Kurulu İzni

Birtakım devralma işlemleri Rekabetin Korunması Hakkında Kanun olan 4054 sayılı Kanunumuz kapsamında hukuki geçerliliği için belirli şartlara bağlanmıştır. Rekabet Kurulu izni alınması gereken durumlar aşağıdaki gibi maddelenecektir. Ticari işletmelerin devir işlemi noktasında bu ilgili şartlara ışık tutmak gerekir:

• İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya
• Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun otuz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi aşması hallerinde Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekir.¹⁴ Aksi takdirde devir geçersiz olur.

Bir işletmenin döviz cinsinden hesaplanan yıllık cirosu TL’ye dönüştürülürken, cironun gerçekleştiği mali yıldaki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru ortalaması dikkate alınmaktadır.

Ticari İşletme Devri Sözleşmesinden Doğan Haklar ve Borçlar

Öncelikle belirtmeliyiz ki, bir tacir ticari işletmesini devrediyorsa, başka bu türden farklı bir işletmesi daha yoksa, tacir sıfatını kaybeder. Ayrıca işletmesini bütün aktif ve pasifleri ile karşı tarafa devretmiş olur.Bu devirle, tek tek ve ayrı ayrı tescile gerek kalmadan duran malvarlığının, işletme değerinin, kiracılık hakkının, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarının ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarının devredildiği sonucu çıkmaktadır.Rekabet Etmeme Borcu; taraflar devir sözleşmesi yaparken bu sözleşmeye rekabet yasağına dair bir madde ekleyebilecekleri gibi ayrıca bir rekabet yasağı anlaşması da yapabilirler.Sözleşmelerin Devri; bu türden işletmenin faaliyetini devam ettirebilmesi için önem taşıyan iş sözleşmeleri, lisans sözleşmeleri, sigorta sözleşmeleri, kira sözleşmelerinin durumu da incelenmelidir. Bu işletmelerle birlikte aynı zamanda işletmeye ait sözleşmelerin de devredileceği açıkça belirtilmediği için sözleşmelerin devri genel kurallara tabi olacaktır.Borçlar Hukuku’nun genel esasları gereği bir sözleşmenin devredilebilmesi iki şekilde mümkündür; ilki üç taraflı yeni bir sözleşme yapılması, ikincisi iki tarafın yaptığı sözleşmeye sözleşmede kalan tarafın onay vermesidir. Ticari işletme devrinde de sözleşmelerin devri bu yöntemlerden biriyle sağlanmalıdır.

Sonuç

Ticari işletmeler, ticari hayatın referans kavramını oluşturduğu söylenebilir. Bu durumda, bu tür işletmeler mümkün olduğunca verimli işletilmeli ve süreklilik ilkesine göre hareket edebilmelidir. Ekonomi politikaları buna göre şekillendirilir. Anlatılanların hepsi göz önünde bulundurulduğunda; ticari faaliyetlerinin devamlılık niteliğine göre devir işlemlerine sıkça rastlanılır. Bu neviden işletmelerin devrine ilişkin sözleşmelere dair kanun maddelerinin ayrıntılı olmamasından kaynaklı ticari hayatında birçok uyuşmazlıkla karşılaşılabilmektedir. İşlem güvenliği ve sözleşmelerin detaylandırılması büyük ölçüde sözleşme taraflarına bırakılmıştır. Bu durumun tartışmalı olduğu öğretide vurgulanır. Bu yüzden bir sözleşme yapıldığında, sözleşme unsurları açıkça ifade edilmelidir.Her daim müvekkillerinin menfaatlerini önceleyen yaklaşımızla, ilerleyen aşamalarda sorun yaşamamak adına devir sözleşmesi yapılırken profesyonel hukuki destek almanın olumlu sonuçlar vereceğini hatırlatmakta yarar görüyoruz.İzmir avukat olarak, hukuki konularda size rehberlik etmek ve sorularınıza cevap vermek için buradayız. Diğer yazılarımıza göz atmak için linke tıklayabilirsiniz.

KAYNAKÇA

AKAY, M. Hasanali, “Ticari İşletme Devrinde Güncel Sorunlar (6102 sayılı TTK madde 11/3 kapsamında)“, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1(1), Bahar, 2014, s.167.ARICI, Mehmet Fatih, İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul, 2007, s.43(erişim: http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/43356.pdf, erişim tarihi: 08.08.2022Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/birlesme-ve-devralmalarda-ilgili-tesebbus-ciro-ve-yan-sinirlamalar-hakkinda-kilavuz1-20180406165611040.pdf).ERDEM, Ercüment, “Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari İşletmenin Devri“, s.1001(,(erişim: https://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/28-Erc%C3%BCment-ERDEM.pdf2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ madde 7.Ticaret Sicili Yönetmeliği madde 133/2.Türk Ticaret Kanunu Madde Gerekçeleri, Madde 11 , erişim: http://www.ticaretkanunu.net/wp-content/uploads/2010/04/Turk-Ticaret-Kanunu-Madde-Gerekceleri.pdf, erişim tarihi:08.08..2022).ZEYTİNCİ, Merve, Ticari İşletmenin Devredilmesi ve Bundan Doğan Sorumluluk, Yüksek Lisans Tezi, Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Isparta, 2016, s.21(erişim: http://tez.sdu.edu.tr/Tezler/TS02215.pdf, erişim tarihi: 08.08.2022).Hukuk Öğrencisi Ada İlyada UtkucuAv.Harun Ümit ErenSosyal Medyada Bizi Takip edinhttps://www.facebook.com/kapitalhukukhttps://www.instagram.com/kapitalhukuk/https://tr.linkedin.com/company/kapi%CC%87tal-hukuk