Bu yazımızda alternatif uyuşmazlık yöntemlerinden birisi olan MED-ARB yöntemi ele alınacaktır.
GİRİŞ
Bir uyuşmazlık doğduğunda bu uyuşmazlığın çözümünde asli yetkili organ, bağımsız ve tarafsız olan mahkemelerdir. Mahkemelerde yapılan yargılama sonucunda nihai karar elde edilse de uyuşmazlığın çözümü sırasında yargılamanın herkese açık olması, mahkeme yargısının taraflar açısından maliyetli ve uzun bir süreç olması taraflar açısından bazı olumsuz sonuçlar doğurabilmektedir. Bu sebeple taraflar uyuşmazlığın mahkemeler dışında uzlaşma, arabuluculuk, tahkim, sulh gibi uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri aracılığıyla çözümlenmesi konusunda anlaşma yoluna gitmektedir.
Taraflar klasik uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin yanı sıra uyuşmazlığın arabuluculuk ve tahkim yöntemlerinin birleştirilmesi suretiyle geliştirilen Arabuluculuk-Tahkim (Med-Arb) yöntemi ile çözümlenmesini de kararlaştırabilirler. Arabuluculuk-Tahkim (Med-Arb) yöntemi ile arabuluculuğun dostane yönü ile tahkimin bağlayıcılık yönü birleştirilerek diğer uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden farklı, etkili ve esnek bir çözüm yolu getirilmeye çalışılmıştır. Arabuluculuk-Tahkim yönteminin tercih edilmesi ile arabuluculuk aşamasında çözümlenemeyen uyuşmazlık tahkim sürecinde nihai olarak çözümlenmekte ve böylece mahkemeler üzerindeki iş yükü azalmaktadır.
ARABULUCULUK-TAHKİM (MED-ARB) YÖNTEMİNİN TANIMI NEDİR?
Med-Arb, uyuşmazlık çözüm yollarından arabuluculuk ve tahkim bir araya getiren bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Med-Arb yönteminde taraflar ilk olarak uyuşmazlığın çözümü için arabuluculuk yoluna başvurmakta, arabuluculuk faaliyeti sonucunda uyuşmazlık çözümlenemez ise aynı uyuşmazlığın çözümü için tahkim yoluna gitmektedir.
Türk hukukunun Med-Arb yöntemine uygulanması durumunda, ilk aşama olan arabuluculuk süreci yabancılık unsuru bulunup bulunmadığına bakılmaksızın Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na (HUAK) tabi iken; ikinci aşama olan tahkim ise uyuşmazlığın yabancılık unsuru içermesi halinde Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK), uyuşmazlığın yabancılık unsuru içermemesi durumunda ise Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na (HMK) tabidir.
Med-Arb yönteminde taraflar, uyuşmazlığın tamamı için tahkim yargılamasına başvurabileceği gibi arabuluculuk aşamasında çözümlenmemiş kısmi bir bölümü için de tahkim yargılamasından faydalanabilmektedir.
Devlet mahkemelerinde yapılan yargılamalar, istinaf ve temyiz kanun yolları göz önünde alındığında Med-Arb yöntemi ile taraflar uyuşmazlıklarını kısa sürede, etkili ve daha az masrafla çözme olanağına sahip olabilmektedir. Med-Arb yöntemi ile uyuşmazlık tarafların iradesinin ön planda olduğu arabuluculuk aşamasında çözülemez ise, ikinci aşama olan tahkim yargılamasında hakem tarafından nihai olarak karara bağlanmaktadır.
MED-ARB SÖZLEŞMESİ NASIL KURULUR?
Uyuşmazlığın Med-Arb yöntemi ile çözümlenebilmesi için tarafların ortak iradeleri doğrultusunda bu konuda bir anlaşmaya varmış olmaları gerekir. Taraflar anlaşmayı ayrı bir sözleşme akdederek veyahut mevcut sözleşmeye ekleyecekleri bir kayıt ile sağlayabilirler.
Sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların irade beyanlarının birbirine uyumlu ve tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması gerekmektedir. Ayrıca, arabuluculuk sürecinde uyuşmazlık çözümlenemez ise, nihai ve bağlayıcı olarak uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak için tahkime başvurulacağına dair irade beyanlarının tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması ve yoruma açık ifadelerin kullanılmaması gerektiği ifade edilmektedir.
Türk hukuk sisteminde sözleşmeler açısından kural olarak şekil serbestisi getirilmiştir. HUAK da arabuluculuk sözleşmesine ilişkin bir şekil şartı öngörülmemiştir. Ancak HMK m. 412/3 ve MTK m. 4/2 hükümleri uyarınca, tahkim sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması gerekir. Med-Arb sözleşmesi, arabuluculuk sürecini içeren aşamalı bir tahkim sözleşmesi olduğundan Med-Arb sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerektiği ifade edilmektedir.
MED-ARB YÖNTEMİNE İLİŞKİN ÖZEL DURUMLAR
A. MED-ARB YÖNTEMİNİN TERCİH EDİLME ANI
Taraflar uyuşmazlığın doğumundan önce veyahut sonra, aralarında çıkacak uyuşmazlığın Med-Arb yöntemi ile çözümlenmesini kararlaştırılabilirler.
Taraflar arabuluculuk sürecine başladıktan sonra kuracakları tahkim sözleşmesi ile uyuşmazlığın Med-Arb yöntemi ile çözümlenmesini öngörebilirler. Söz konusu arabuluculuk sürecinin zorunlu ya da ihtiyari olması Med-Arb yönteminin belirlenmesi açısından önem arz etmemekle birlikte uyuşmazlık tahkime elverişli olmadır.
Taraflar tahkim yargılaması başladıktan sonra da uyuşmazlığa Med-Arb yönteminin uygulanmasını kararlaştırabilirler. Tarafların mevcut bir tahkim sözleşmesine rağmen, tahkim sözleşmesini değiştirilmesi ve tahkim şartını Med-Arb şartı haline getirmesi veyahut tahkim sözleşmesinin yanında ayrı bir sözleşme meydana getirerek arabuluculuk anlaşması yapmasının mümkün olduğu ifade edilmektedir.
Tahkim yargılaması sırasında Med-Arb yönteminin tercih edilmesi durumunda, tahkim yargılaması ile arabuluculuk süreci arasındaki geçişin nasıl olacağı ve yargılamanın akıbeti gündeme gelecektir. ISTAC tarafından yayınlanan Med-Arb kurallarına göre, taraflar tahkim yargılaması sırasında Med-Arb yöntemini benimserler ise tahkim yargılaması duracak ve arabuluculuk süreci yürütülecek, taraflar arabuluculuk sürecinde anlaşamazlarsa tahkim yargılaması kaldığı yerden devam edecektir.
B. MED-ARB YÖNTEMİNDE GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA TEDBİRLERİ
Med-Arb yönteminin tahkim yargılaması sırasında tercih edilmesi halinde, verilmiş olan geçici hukuki koruma tedbirlerinin duran tahkim yargılaması boyunca durumu önem arz etmektedir. ISTAC Med-Arb Kuralları madde 4/6 ile bu durum “Tahkim yargılamasının durdurulması, bu yargılama çerçevesinde daha önce verilen ihtiyati tedbirlerin kalkmasına sebep olmaz. Ancak taraflar arasındaki uyuşmazlık anlaşma yoluyla çözümlenirse veya arabuluculuk sürecinin ardından tahkim yargılamasına devam edilmezse, aleyhine tedbir kararı verilen tarafın talep etmesi üzerine, verilen ihtiyati tedbir kararı kaldırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
HMK madde 414/4 ve MTK madde 6/5 ile “Tahkim yargılaması öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin talebi üzerine mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı, aksine karar verilmedikçe, hakem veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hâle gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi hâlinde kendiliğinden ortadan kalkar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Med-Arb yönteminin tahkim yargılaması sırasında tercih edilmesi ile tahkim yargılamasının durması ve arabuluculuk süreci başlaması söz konusu olacağından, ortada icra edilebilir bir hakem kararı veyahut hakem tarafından davanın reddedilmesi durumu olmadığı için verilen geçici hukuki koruma tedbirleri devam edecektir.
C. MED-ARB YÖNTEMİNDE ARABULUCULUK AŞAMASININ ATLANMASI
Med-Arb yönteminde taraflar arabuluculuk süreci ile tahkim yargılamasından önce uyuşmazlığı çözmeye veya en azından uyuşmazlık konusunu daraltmaya çalışırlar. Bu sebeple Med-Arb yönteminde arabuluculuğun tahkim yargılamasının bir ön aşaması haline geldiği ve arabuluculuğun zorunlu olarak tüketilmesi gereken bir yol olduğu ifade edilmektedir.
Arabuluculuk gerçekleştirilmeden tahkim yoluna başvurulması halinde, hakemlerce tahkim yargılaması sona erdirilmeden arabuluculuk yolunun tüketilmesi için taraflara süre verilmesi, bir diğer ifade ile bekletici mesele yapılması, gerekmektedir. Nitekim ISTAC Med-Arb Kuralları madde 4/5 ile bu durum “Taraflardan biri arabuluculuk süreci başlamadan, arabuluculuk süreci sona ermeden ve her halükarda arabuluculuk süreci başladıktan sonra sekiz hafta geçmeden önce tahkim davası açarsa, karşı taraf en geç cevap dilekçesinde tahkim yargılamasının durdurulmasını ve arabuluculuk sürecinin başlatılmasını veya kaldığı yerden devam etmesini talep edebilir. Hakem kurulunun tahkim yargılamasını durdurmaya karar vermesi üzerine arabuluculuk süreci başlar. Arabuluculuk süreci tarafların anlaşamaması nedeniyle sona ererse taraflardan birinin talebi üzerine tahkim yargılaması kaldığı yerden devam eder. Hakem kurulu, karşı tarafın talebi üzerine arabuluculuk-tahkim sözleşmesinin ihlalinden doğan zararın karşılanması için uygun bir tazminata hükmedebilir.” şeklinde düzenlenerek arabuluculuk sürecinin tüketilmesi öngörülmüştür.
D. ARABULUCULUK SÜRECİNİN OLUMLU/OLUMSUZ ETKİNLENMESİNİN SONUÇLARI NELERDİR?
Med-Arb yönteminin ön aşaması olan arabuluculuk görüşmeleri sırasında taraflar bir anlaşmaya varabilirler. ISTAC Med-Arb kurallarında, arabuluculuk sürecinin başarılı geçmesi durumunda tahkim yargılamasının akıbetinin ne olacağı düzenlenmemiştir. Arabuluculuk sürecinin başarılı geçmesi durumunda, tarafların yargılamayı sona erdirmek konusunda anlaşmalarıyla tahkim yargılamasını sona erdirmeleri veya tahkime devam ederek arabuluculuk anlaşmasını hakem kararı olarak tescil ettirmeleri mümkündür.
ISTAC Med-Arb Kuralları madde 5/3 ile arabuluculuk sürecinin tarafların anlaşmasıyla sona ermesi durumunda, arabuluculuk anlaşmasının hakem kararı olarak nasıl tescil edileceği hususu düzenlenmiştir. Bu madde ile İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk Kuralları madde 12/3 hükmüne yapılan atfa göre, arabuluculuk sürecinin tarafların anlaşmasıyla sona ermesi durumunda, tarafların talebi ve taraflar arasında bir tahkim anlaşmasının bulunması koşuluyla arabulucu hakem olarak tayin edilir ve sulh anlaşması, hakem kararı olarak tespit edilir.
Arabuluculuk anlaşmasının hakem kararı haline getirilmesi sırasında, arabulucunun ne kadarlık bir süre içinde hakem sıfatına bürünerek karar vereceği, hakem kararında anlaşmadaki hangi unsurların bulunacağı hususlarının tarafların takdirinde olduğu ifade edilmektedir. Taraflar arabuluculuk anlaşma tutanağını bir bütün şeklinde veya gizliliği önem arz eden hususların bulunması durumunda tutanağın bir kısmını da hakem kararı olarak tescil ettirebilirler.
Med-Arb yönteminde uygulanan arabuluculuk sürecinin olumsuz sonuçlanması da mümkündür. Taraflar bu durumda tahkim yargılamasının başlatılması için sözleşmede belirli bir süre öngörebilir, arabuluculuk sürecinin başlamasından itibaren belli bir süre içinde tahkime gidilmesi gerektiğini veyahut belli süre geçmeden tahkim yargılamasının başlatılamayacağını kararlaştırabilirler. Ancak taraflar Med-Arb yönteminin bir tahkim kurumu bünyesinde gerçekleştirilmesini kararlaştırmışlar ise, o halde ilgili tahkim kurumunun kuralları uygulama alanı bulacaktır. ISTAC Med-Arb Kuralları madde 4/4 ile “Taraflarca aksi kararlaştırılmadıysa, arabuluculuk süreci sona ermeden ve her halükarda arabuluculuk süreci başladıktan sonra sekiz hafta geçmeden önce tahkim davası açılamaz.” düzenlemesi getirilmiştir.
E. ARABULUCULUK SÜRECİNDEKİ BELGELERİN VE BEYANLARIN TAHKİM YARGILAMASINDA DEĞERİ NEDİR?
Arabuluculuk sürecine hâkim olan ilkelerden biri gizlilik ilkesidir. Gizlilik ilkesi uyarınca arabuluculuk sırasında öğrenilen bilgilerin ve belgelerin yargılama sırasında açığa çıkarılması ve kullanılması yasaktır. HUAK madde 5 hükmü ile arabuluculuk sırasında elde edilen beyanların ve belgelerin kullanılamamasına yönelik düzenleme yapılmıştır:
“Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz:
a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.
b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.
c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.
ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.”
5’inci madde ile ifade edilen bilgilerin ancak bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilmesine kanun cevaz vermiştir. Bunun haricinde 5’inci madde ile belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemeyecek ve bu beyan veya belgeler, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamayacaktır.
ISTAC Med-Arb Kuralları’nın 6. maddesi ile arabuluculuk sürecinde elde edilen bilgi ve belgelerin tahkim yargılamasında kullanılamaması konusu özel olarak düzenlenmiştir. ISTAC Med-Arb Kuralları madde 6/5 ile gizlilik ilkesine vurgu yapılmış ve gizlilik yükümlülüğünün arabuluculuk sürecinin ve tahkim yargılamasının tamamlanmasından sonra da devam edeceği ifade edilmiştir. Madde 6 hükmü ile sayılan belgeler şu şekildedir:
“Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dahil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak tahkim yoluna başvurulduğunda aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz:
a. Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler;
b. Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü;
c. Arabulucunun çözüm önerisi;
d. Taraflardan herhangi birinin arabulucunun çözüm önerisini kabul ettiğini veya edebileceğini belirten beyanı;
e. Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.”
ISTAC Med-Arb Kuralları’nın 6. maddesinin devamında belirtilen bilgilerin açıklanmasının ve belgelerin sunulmasının hakem kurulu tarafından istenemeyeceği, bu bilgilerin ve belgelerin delil olarak sunulmuş olması halinde hükme esas alınamayacağı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na benzer şekilde düzenlenmiştir. Ancak ISTAC Med-Arb Kuralları’nda HUAK’dan farklı olarak hakem kuruluna, karşı tarafın talep etmesi üzerine, bu bilgi ve belgeleri sunan tarafı tahkim yargılamasının tüm giderlerini ödemeye mahkûm edebilme yetkisi verilmiştir. Bu madde uyarınca hakemlerin yetkisi takdiri olup mutlaka yargılama giderlerinin o tarafça ödenmesine karar vermek zorunda değildir.
HUAK madde 5/5 uyarınca hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez. ISTAC Med-Arb Kuralları madde 6/3 uyarınca tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez. Her iki düzenleme ile aynı esas benimsenmiştir.
ISTAC Med-Arb Kuralları ile farklı bir esas getirilmiş ve hakem kuruluna, arabuluculuk sürecinde ortaya çıkan bir delilin yargılama sırasında ileri sürülebilen bir delil olup olmadığı konusunda görüşünü sunmak üzere bilirkişi görevlendirme yetkisi verilmiştir. ISTAC Med-Arb Kuralları madde 6/4 uyarınca “Arabuluculuk sürecinde ortaya çıkan bir delilin tahkimde ileri sürülebilen bir delil olup olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt veya taraflar arasında bir uyuşmazlık varsa, hakem kurulu ilgili delilin içeriğini incelemeden bu delilin kabul edilip edilemeyeceği konusunda karar verir. Hakem kurulunun delili incelemeden bu konuda karar verememesi durumunda, hakem kurulu, delilin kabul edilebilirliği konusunda bir bilirkişiyi beş işgünü içinde görüşünü sunmak üzere görevlendirebilir.”
Hakemlerin yasaklayıcı hükümlere rağmen arabuluculuk faaliyeti sırasında ve arabuluculuk nedeniyle üretilen belgelere dayanarak hüküm kurmaları, kararın icra edilebilirliği açısından tehlike arz edebilecektir. Bu belgelere dayanılarak verilen bir karar MTK madde 15/1-f ve HMK madde 439/2-e uyarınca hakem kararının iptal sebebi teşkil edebilecektir. Aynı şekilde, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin 1958 Tarihli New York Sözleşmesi’nin tenfiz engellerini düzenleyen V (d) maddesi kapsamında yabancı bir hakem kararının Türkiye’de tenfizine engel olabilecektir. Ancak hakem kararının iptal edilebilmesi veya tenfize engel olabilmesi için yapılan usul ihlalinin kararın esasına etkili olduğunun iptali talep eden veya tenfize engel olan kişi tarafından ispatlanması gerekmektedir.
SONUÇ
Med-Arb yöntemi, arabuluculuk ve tahkim çözüm yollarını bir araya getiren bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Taraflar, Med-Arb yöntemini tercih etmeleri durumunda uyuşmazlıklarını kısa sürede, esnek bir süreç içerisinde etkili ve daha az masrafla çözme olanağına sahip olabilmektedir. Dolayısıyla Med-Arb yönteminin uygulanmasının taraflar açısından olumlu sonuçları mevcuttur. Ancak Med-Arb yönteminde arabulucu ile hakemin aynı kişi olması durumunda gizlilik ve tarafsızlık açısından yaşanabilecek endişeler ve tarafların üzerinde baskı hissetmesi bu yöntemin olumsuz yönleri olarak ifade edilmektedir.
Med-Arb yönteminin olumsuz sonuçlarından arınmak için farklı birçok Med-Arb modeli geliştirilmiştir. Uyuşmazlığın niteliğine ve taraflarına göre uygulanması en uygun olan Med-Arb modeli değişiklik gösterebilecektir. Ancak genel olarak ifade etmemiz gerekirse, arabulucu ile hakemin farklı kişi olduğu Med-Arb modelinin gizlilik ve tarafsızlık açısından yaşanabilecek endişeleri en aza indirebilecek olması sebebiyle uygulanması en makul model olduğu kanaatindeyiz.
Taraflar uyuşmazlığın doğumundan önce veyahut sonra, aralarında çıkacak uyuşmazlığın esnek bir yöntem olan Med-Arb yöntemi ile çözümlenmesini kararlaştırılabilirler. Med-Arb yönteminin tahkim yargılaması sırasında tercih edilmesi durumunda tahkim yargılamasının durması ve arabuluculuk sürecinin başlaması söz konusu olacağından verilen geçici hukuki koruma tedbirleri devam edecektir. Med-Arb yönteminin tercih edilmesi ve arabuluculuk gerçekleştirilmeden tahkim yoluna başvurulması halinde ise hakemlerce tahkim yargılaması sona erdirilmeden arabuluculuk yolunun tüketilmesi için taraflara süre verilmesi gerekmektedir. Bu özellikleri Med-Arb yönteminin esnek, hızlı ve hak kaybına yol açmayacak bir süreç olduğunu gözler önüne sermektedir.
Med-Arb yönteminde arabuluculuk sürecinin başarılı geçmesi durumunda, tarafların yargılamayı sona erdirmek konusunda anlaşmalarıyla tahkim yargılamasını sona erdirmeleri veya tahkime devam ederek arabuluculuk anlaşmasını hakem kararı olarak tescil ettirmeleri mümkündür. Arabuluculuk sürecinde anlaşma sağlanamaz ise taraflar uyuşmazlığı nihai olarak çözümlemek amacıyla tahkim yargılamasına başvuracaktır.
Diğer yazılarımıza göz atmak için linke tıklayabilirsiniz.
Sosyal Medyada Bizi Takip edin
https://www.facebook.com/kapitalhukuk
