AYRIM YASAĞI VE İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU
Ayrım yasağı ve eşit davranma borcu, İzmir avukat tarafından iş hukuku bağlamında, herkesin eşit haklara sahip olduğu ilkesine dayalı olarak işçilerin korunmasını sağlayan hukuki prensiplerdir. Hukukumuzda eşitlik ilkesi ve ayrım yasağı temel dayanağını Anayasa madde 10’da bulur.
“X. Kanun önünde eşitlik
Madde 10 – Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…)9 kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
Bu hususta önemli bir diğer düzenleme İş Kanunu madde 5 ve Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu madde 25’tir.
“Eşit davranma ilkesi
Madde 5 – (Ek: 6/2/2014-6518/57 md.) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”
“Sendika özgürlüğünün güvencesi
MADDE 25 – (1) İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz.
(2) İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır.
(3) İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme tabi tutulamaz.
(4) İşverenin (…) (1) yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir. (1)
(5) Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, 4857 sayılı Kanunun (…) 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez. (2)
(6) İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.
(7) Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlü olur.
(8) Yukarıdaki hükümlere aykırı olan toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmesi hükümleri geçersizdir.
(9) İşçinin iş kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır.”
Ayrım Yasağı ve Eşit davranma borcunun uygulama koşulları nelerdir?
Dar anlamda ayrım yasağı ve eşit davranma borcunun doğması için,
– Aynı işyerinde çalışan işçilere karşı
– Aynı zaman diliminde meydana gelen
– Karşılaştırma yapılmasına olanak tanıyan
– Birden fazla işçiyi ilgilendiren kolektif bir uygulama söz konusu olmalıdır.
İşe almada ayrım yasağı ve eşit davranma borcu
– Ayrım yasaklarında: Ayrımyasağını ihlal eden her türlü hukuki işlem hukuka aykırıdır. Kişinin insan olması sebebiyle değiştiremeyeceği veya değiştirmesi kendisinden beklenemeyecek ve istenemeyecek özellikleri ayrım yasağına giren niteliklerdir. İşveren sözleşme serbestisi ilkesi karşısında ayrım yasağına üstünlük tanımalıdır.
– Dar anlamda ayrım yasağı ve eşit davranma borcunda: İş hukuku öğretisinin ve Yargıtay’ın da genel olarak benimsediği üzere işe alma aşamasında dar anlamda eşit davranma borcu söz konusu değildir. Bunun sebebi işçiler arasında eşit işlem yapma borcunun doğabilmesi için işveren ve kişi arasında kurulmuş bir iş ilişkisinin var olması gerekmesidir.
İş ilişkisinin devamı sürecinde eşit davranma borcu
İşveren işçilere karşı İş Kanunu madde 5’te yer alan ayrım yasağına aykırı davranamaz. Dar anlamda eşit davranma borcuna uygun olarak ücret ve tüm çalışma koşullarının uygulanmasında eşitlik ilkesini ihlal edemez. İşveren yönetim hakkını kullanırken ve disiplin hükümleri uygularken ayrım yasağı ve eşit işlem yapma borcuna uygun davranmalıdır, işin devamı süresince cinsiyet nedeniyle ayrım yapmamalıdır. İşveren ücretlerde objektif bir performans değerlendirmesi yaparak eşitlik ilkesini ihlal etmeden işçilere farklı ödemelerde bulunabilir. İşveren ayrıca objektif ölçülerle ücretlerin, ikramiyelerin, sosyal yardımların verilmesinde sınıflandırmalar yapabilir.
İşverenin eşit davranma borcunun istisnasını toplu iş sözleşmesinin paraya ilişkin sosyal yardım hükümleri oluşturur.
Eşit davranma borcuna aykırılığın yaptırımı nedir?
Eşit davranma borcuna aykırılığın yaptırımı ayrımcılık tazminatıdır.
“İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.”
İşçi, işverenin eşit işlem yapma borcuna aykırı davrandığını kendisi ispat etmelidir. Ancak işçi, işverence eşit davranma ilkesine ilişkin ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
İş güvencesi kapsamında bulunmayan işçinin eşit davranma ilkesi ihlal edilmek suretiyle ayrıma tabi tutulması veya sözleşmenin feshedilmesi durumunda ispat yükümlülüğü işçidedir. İş güvencesi kapsamındaki işçinin, eşit davranma ilkesi ihlal edilmek suretiyle iş akdinin sona erdirildiği durumunda açacağı işe iade davasında ispat yükü işverende olur.
Diğer yazılarımıza göz atmak için linke tıklayabilirsiniz.
Hukukçu Özlemnur Kaynak
Stj.Av.Çağla Ersungur
Sosyal Medyada Bizi Takip edin
https://www.facebook.com/kapitalhukuk
https://twitter.com/kapital_hukuk
https://www.instagram.com/kapitalhukuk/
https://tr.linkedin.com/company/kapi%CC%87tal-hukuk
