Adi ortaklık sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 620. maddesi ve devamında tanımlanmıştır. TBK’nın ilgili hükmüne göre iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmeler adi ortaklık sözleşmesi niteliği taşımaktadır. Hükmün devamında ise kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici özelliklerini taşımayan tüm ortaklıkların “adi ortaklık” sayılacağı düzenlenmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanun’unda ise (“TTK”) adi ortaklıklara “adi şirket” olarak değinilmiştir.
Doktrinde ise adi şirket -ortaklık- , sözleşmeyle kurulan ve bir müşterek amacın elde edilmesine hizmet eden kişi birliği olarak tanımlanmaktadır. (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2003, s.26)
Bu kapsamda TBK’nın lafzına ve doktrine göre, iki ya da daha fazla kişinin emek, mal, para veya bir alacak ortaya koyarak ortak bir amaca hizmet etmek adına tüm bunları birleştirdiği sözleşmelere dayanan ortaklıkların yanı sıra adi ortaklık olma iradesi olmaksızın kurulmuş, kanundaki diğer ortaklıkların ayırt edici niteliklerine haiz olmayan her türlü ortaklık hukuken adi ortaklık sayılmaktadır.
KANUNDAKİ TANIMA GÖRE ADİ ORTAKLIKLARIN UNSURLARI NELERDİR?
TBK’nın adi ortaklık sözleşmesine ilişkin tanımı göz önünde bulundurulduğunda, bir ortaklığın adi ortaklık statüsünde sayılabilmesi için çeşitli unsurları bünyesinde barındırması gerekmektedir.
KİŞİ UNSURU
Bunlardan ilki kişi unsurudur. Adi ortaklık kavramı TBK’da tanımlanmakta olup, TTK’da yer alan ticaret şirketlerinden farklı olarak sermaye unsurundan çok kişi unsuru ile ön plana çıkmaktadır. Her ne kadar TBK’nın ilgili maddesinde yalnızca iki ya da daha fazla kişinin adi ortaklık kurabileceği yazılmışsa da, doktrine göre kişi ortaklığı niteliğinde olan adi ortaklığı birbirini tanıyan ve birbirine güvenen birden fazla ortak oluşturur.
İlaveten, kanunda “iki ya da daha fazla kişi” ifadesinin kullanılması, bu kişilerin hem gerçek hem de tüzel kişilerden oluşabileceğini göstermektedir. Gerçekten de, yalnızca gerçek kişiler birbirleriyle değil, gerek tüzel kişiler tüzel kişilerle, gerek ise tüzel kişiler gerçek kişiker ile adi ortaklık kurabilmektedir. Kişi sayısı bakımından bir üst sınır bulunmamakla birlikte, adi ortaklığın ortaklarının sayısının bire düşmesi ile ortaklık sona erecektir.
KATILIM PAYI
Devamında ise TBK’nın, katılım payını düzenlediği 621. maddesinde her ortağın, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlü olduğuna değinmiştir. Adi ortaklığın tanımında da yer alan emeklerini ve mallarını birleştirme unsuru bu hükümde detaylıca açıklanmış olup, aynı zamanda katılım payı adi ortaklığın temel unsurlarından biridir.
Temeli bir sözleşmeye dayanan adi ortaklıklarda, şayet sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır. Bu hususta TBK’nın ilgili maddesi her ne kadar payın önemini ve eşitliğini vurgulamışsa da, ortakların katılım payları para, alacak, emek veya başkaca bir maldan da oluşabilecektir.
Kanun koyucu temelini taraflar arasındaki güven ilişkisine dayandıran adi ortaklıklara, katılım paylarının oranını ve çeşidini sözleşme ile kararlaştırılabilme imkanı tanımıştır. Fakat yine kanun koyucu herhalükarda katılım payını zorunlu kılarak, herhangi para, alacak, başka bir mal veya emek getirmeyi ortaklığın zorunlu şartı haline getirmiştir.
Bu kalemlerin hepsi ayrı ayrı getirilebileceği gibi, birkaçı beraber ya da hepsi birlikte katılım payına dahil edilebilir. Fakat katılım payı unsuru, adi ortaklığın temel unsurlarından biri olmasına rağmen kurucu unsuru değildir. Bir adi ortaklığın kurulabilmesi için ortakların katılım paylarını taahhüt etmeleri yeterli olacaktır.
MÜŞTEREK AMAÇ
İki veya daha fazla kişinin bir araya gelip katılım paylarını birleştirdiği adi ortaklıklarda, bu birleşimin müşterek bir amaç uğruna yapılması zorunlu kılınmıştır. Bu surette, ortaklar aynı amacı gütmeli ve ilgili amaç uğruna adi ortaklık çerçevesinde toplanmalıdır.
Bu husus sözleşmelerin doğasında var olduğu gibi adi ortaklık sözleşmeleri bakımından da ortakların müşterek irade beyanına sahip olarak karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarında bulunmalarını beraberinde getirmektedir.
MÜŞTEREK AMACIN GERÇEKLEŞMESİ ADINA FAALİYETTE BULUNMA
Kanun koyucu müşterek amaç gütmenin yanı sıra, adi ortaklığın ortaklarının bu müşterek amacın gerçekleştirilmesi adına çeşitli faaliyetlerde bulunmasını şart koşmuştur. Burada amaçlanan, ortakların ortaklığın var olmasını sağlayan amaç uğruna emek sarf etmesi ve diğer ortaklarla işbirliği yapmasını sağlamaktır. Bakıldığında bu husus, ortaklar tarafından hedeflenen müşterek gayeye ulaşma yolunda özen gösterilmesi zorunluluğuna işaret etmektedir.
Bu unsur doktrinde “affectio societatis” olarak adlandırılmış olup, çeşitli yargıtay kararlarına da konu olmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2012/13-798 K. 2013/568 sayılı kararında ortak amaca hizmet etme ilkesinden “Bir hukuki ilişkiyi adi ortaklık olarak kabul edebilmek için, tarafların ayrıca ortak amacı birlikte takibi ve onun gerçekleşmesine gerekli faaliyetlerle aktif olarak katılmayı da borçlanmış bulunmaları şarttır. Sonuçta her ortak, ortaklık amacının gerçekleşmesine faydalı olmalı ve buna erişmek için gerekli faaliyetlere katılmalıdır.” şeklinde söz etmektedir.
SÖZLEŞME BAĞI
Adi ortaklık TBK’nın ilgili maddesinin açık lafzından da anlaşılacağı üzere, iki ya da daha fazla kişinin tarafı olduğu bir sözleşmedir. Adi ortaklık sözleşmesi sürekli edimli bir sözleşmedir.
TBK’da adi ortaklık sözleşmesi için herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Bu sebeple ortaklar adi ortaklık sözleşmesini özel bir şekil şartına takılmadan sözlü dahi yapabilecektir. Bunun sebebi, esasen aranan unsurun taraflar arasında bir sözleşme bağının bulunmasıdır.
Burada kast edilen sözleşme bağı, karşılıklı edimleri içeren sinallagmatik bir sözleşmeden oluşmayıp, aksine müşterek amaç gayesinde aynı yönde menfaatleri içeren ve bu doğrultuda birleşen edimlerden oluşan bir bağdır.
ADİ ORTAKLIĞIN HUKUKİ NİTELİĞİ NEDİR?
Adi ortaklık, TTK’da tanımlanan diğer şirket türlerinden farklı olarak tüzel kişiliğe haiz değildir. Ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olmaması sebebiyle, adi ortaklığı oluşturan ortaklardan ayrı bir hak, fiil ve dava ehliyeti bulunmamaktadır.
Bu doğrultuda usul hukuku bakımından, adi ortaklığa karşı açılacak her davanın kural olarak ortakların tümüne açılması gerekmektedir. Bunun sebebi, adi ortaklıkların tüzel kişiliğe sahip olmaması ve kendilerine ait malvarlıklar üzerinde ortaklar arası elbirliği ile mülkiyetin bulunmasıdır. Bu husus TBK’nın 638. maddesinin birinci fıkrasında “Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu durumda elbirliği ile mülkiyet kuralları gereğince ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı oluşmaktadır.
Elbirliği ile mülkiyetin sonuçlarından biri de malvarlığı üzerindeki tasarrufların ortakların her birinin katılımı veya temsilci atanmışsa temsilci aracılığıyla yapılabilmesidir.
Yine adi ortaklığın ortakları, ortaklık işlemlerinden doğan borçlardan sınırsız, birinci dereceden ve mütselsilen sorumlu olduğu gibi, adi ortaklık tüzel kişi olmadığı için iflasa tabi olamayacaktır. Fakat kanun koyucu aksinin kararlaştırılabileceğini öngörmüştür. Tüm ortaklar arasında müteselsilen
sorumluluğu kaldıracak şekilde anlaşabilecekleri gibi, bu hususu üçüncü kişilerle paylaştıkları surette yapacakları işlemler geçerli olacaktır.
ORTAKLAR ARASI İÇ İLİŞKİLER NE ŞEKİLDE DÜZENLENMİŞTİR?
TBK’nın 621 ve devamında yer alan hükümlerde adi ortaklıkların iç ilişkisine ilişkin çeşitli hükümlere yer verilmiştir.
Sırasıyla bu hükümler incelendiğinde, öncelikle ortaklığın kazanç ve zararlarının ortaklar arasında paylaştırılması düzenlenmiştir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı takdirde, her ortağın kazanç ve zarardaki payı katılım payı göz önünde tutulmaksızın eşittir. Belirlendiği takdirde, kazançda zararda eşit oranda belirlenecektir. İlaveten kanun koyucu, bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşmaların, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerli olacağnı öngörmüştür.
Ortaklıkların alacağı kararlara ilişkin, bütün kararların oybirliği ile alınacağı düzenlenmiştir. Bu husus emredici olmayıp, ortaklar adi ortaklık sözleşmesinde oyçokluğu ile kararlaştırılacağını kararlaştırabilir. Fakat ortaklığa yeni bir ortak alınacak olması durumunda, bütün ortakların rızasının alınması gerekmektedir.
Yönetim yetkisi bakımından ise, Kanun’un 625 maddesine göre, aksi kararlaştırılmadıkça bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir. Bu durumun aksi yönetimin bir veya birden çok ortağa ya da üçünncü bir kişiye bırakılması şeklinde düzenlenebilir, bu halde bunlardan her biri diğerleri olmaksızın işlem yapabilir.
Ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, bütün ortakların oybirliği gerekmektedir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hâllerde, bu konuda yönetici ortaklardan her biri yetkili sayılmaktadır.
SONUÇ
6098 sayılı kanunda tanımlanan haliyle adi ortaklık, iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaç doğrultusunda birleştirdiği bir sözleşmeden oluşmaktadır. Adi ortaklıkların temel unsurları arasında iki veya daha fazladan oluşma, katılım payı sağlama, müşterek amaç gütme ve ortakların bu amaca yönelik faaliyet göstermesi yer almaktadır. Adi ortaklıklar, tüzel kişiliğe sahip olmamakla birlikte, ortaklar arasında elbirliği ile mülkiyet hali ve şahsi ve müteselsil sorumluluk prensibi geçerlidir. Kanunda ortaklığın iç ilişkileri detaylıca düzenlenmiş olup, bu düzenlemelerde kazanç ve zarar paylaşımı, karar alma süreçleri ve yönetim yetkileri gibi konulara yer verilmiştir.
Şirket hukuku ve hukukun diğer tüm alanları ile ilgili yazdığımız tüm makalelere İzmir Avukat Kapital Hukuk Blog sayfamızdan ulaşabilirsiniz.
